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Anfertigung und Veröffentlichung von Fotoaufnahmen – was ist erlaubt?

Wenn es um das Anfertigen und Veröffentlichen von Fotoaufnahmen von Menschen geht (in der datenschutzrechtlichen Terminologie wird von „betroffenen Personen“ gesprochen), herrscht auch nach mittlerweile mehr als drei Jahren seit Beginn der Wirksamkeit der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) im Mai 2018 vielfach noch große Unsicherheit.

Was ist noch zulässig und für wen gelten welche Regelungen? Was ist in der jeweiligen Verarbeitungssituation von den Verantwortlichen, die die Fotos anfertigen und/oder anschließend verarbeiten, zu beachten? Sind die bestehenden Probleme überhaupt lösbar und wenn ja, welche Lösungsansätze gibt es und was kann in den problematischen Situationen empfohlen werden? Was sagen die Aufsichtsbehörden zu diesem Themenkomplex und gibt es Hilfestellungen?

Diesen Fragen widmet sich unser heutiger Beitrag. Dabei konzentrieren wir uns bei der Beantwortung der Fragen insbesondere auf die Perspektive der Unternehmen. Dann nach den Erfahrungen aus unserer Beratungspraxis sind es insbesondere die Unternehmen, die von der bestehenden Unsicherheit im Hinblick auf die rechtssichere Verarbeitung des Bildmaterials betroffen sind, da sie häufig auf die Anfertigung und Verwendung von Fotoaufnahmen angewiesen sind. Dies gilt beispielsweise für die Öffentlichkeitsarbeit oder die Verarbeitung von Bildmaterial zu Marketingzwecken.

Rechtliche Rahmenbedingungen

Seit Inkrafttreten der DSGVO sind im Rahmen der Anfertigung und der Verarbeitung von Personenfotos in erster Linie die Bestimmungen der DSGVO zu beachten. Daneben gibt es jedoch auch eine Reihe anderer Gesetze und rechtlicher Vorgaben, die beim Fotografieren und der Verwendung solcher Aufnahmen zu beachten wären. Zu nennen wären hier insbesondere das Kunsturhebergesetz (KUG) sowie das durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelte allgemeine Persönlichkeitsrecht der betroffenen Personen. Dabei ist das Verhältnis dieser Normen und Rechtsvorgaben zueinander zum Teil umstritten.

Vor allem ist in der rechtswissenschaftlichen Diskussion aktuell fraglich, ob das KUG unter der Geltung der DSGVO weiterhin Bestand hat und als eine spezialgesetzliche Regelung Anwendung findet. Dies wird durch die aktuell wohl herrschende Auffassung verneint. Argumentiert wird damit, dass der deutsche Gesetzgeber von der Öffnungsklausel des Art. 85 Abs. 2 DSGVO für die Aufnahme von Bildern bisher keinen Gebrauch gemacht hat. Die abweichende Meinung sieht den Art. 85 Abs. 2 DSGVO als eine Öffnungsklausel und will das KUG als eine spezialgesetzliche Regelung direkt anwenden. Dieser Rechtsstreit dürfte im Ergebnis jedoch wenig Praxisrelevanz haben, denn unabhängig davon, welche Auffassung man hierzu vertritt, sind die Wertungen des KUG bzw. seine Grundsätze im Rahmen der Abwägungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO zu berücksichtigen (siehe unten den Abschnitt bezüglich der Rechtsgrundlagen), so dass das KUG auf diesem Weg – wenn überhaupt – neben der DSGVO praktisch Anwendung findet.

Interessant sind dabei die Ausnahmen des KUG vom Erfordernis einer Einwilligung bei der Verbreitung der Fotos. Denn Bildaufnahmen sind entsprechend dem im Bereich des Datenschutzes geltenden Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (Verarbeitung ist grundsätzlich verboten, es sei denn, sie ist ausdrücklich erlaubt) zunächst nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO untersagt, wenn sie nicht auf eine Einwilligung oder eine andere gesetzliche Regelung gestützt werden können. Das KUG regelt dabei insbesondere drei Fälle, bei denen es keiner Einwilligung einer abgebildeten Person für die Verbreitung ihrer Aufnahmen bedarf:

  • Es handelt sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte,
  • die abgebildeten Personen erscheinen nur als „Beiwerk“ neben einer Landschaft oder sonstigen Örtlichkeiten,
  • Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht kommt zur Anwendung, wenn durch das Fotografieren oder die anschließende Verbreitung von Aufnahmen Personen bei der Entfaltung ihrer Persönlichkeit beeinträchtigt werden. Beispielsweise dann, wenn Menschen an privaten Orten wie Wohnung, eigener Garten oder in Intimsituationen abgelichtet werden. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht besteht auch nach dem Tod einer Person fort und ist neben der DSGVO stets anwendbar. Bei der Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts können betroffene Personen zivilrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche geltend machen, die neben die datenschutzrechtlichen Ansprüche treten.

Einschlägige Rechtsvorschriften und mögliche Rechtsgrundlagen

Welche Rechtsvorschriften im Einzelfall einschlägig sind, hängt entscheidend davon ab, wer die Fotos, auf denen Menschen abgebildet sind, anfertigt und anschließend weiterverarbeitet und zu welchem Zweck das erfolgt. Im Wesentlichen gibt es dabei folgende Verarbeitungssituationen:

  • Eine Privatperson fertigt Fotoaufnahmen für ihren persönlichen oder familiären Gebrauch an.
  • Fotos werden für journalistisch-redaktionelle Zwecke erstellt und dazu verwendet.
  • Unternehmen, öffentliche Einrichtungen, Behörden, Schulen, Vereine und andere Organisationen fertigen Fotos von Personen zur Öffentlichkeitsarbeit sowie ggf. für Marketingzwecke an (insbesondere zu ihrer Veröffentlichung bzw. Verbreitung).

Die Privatpersonen, die Fotos zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten anfertigen, fallen gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. c  DSGVO entsprechend der sogenannten Haushaltsausnahme nicht in den Anwendungsbereich der DSGVO. Damit müssen sie keine datenschutzrechtlichen Bestimmungen beachten. Diese Haushaltsausnahme ist jedoch sehr eng auszulegen, so dass die gesamten datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu beachten wären, sobald der ausschließlich persönlich-familiäre Bereich verlassen wird. Das wäre bereits dann der Fall, wenn die Fotoaufnahmen einer Person einem unbeschränkten oder sehr großen Personenkreis zugänglich gemacht werden, beispielsweise im Rahmen der Veröffentlichung der Bilder in sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter. Darüber hinaus gehen wir davon aus, dass für die Haushaltsausnahme der DSGVO gilt: In diesem Fall ist das KUG auf jeden Fall anwendbar.

Aufnahmen, die für journalistisch-redaktionelle Zwecke angefertigt werden, können unter das sogenannte Medienprivileg fallen. Hierbei gelten nationale Regelungen. Diese befinden sich sowohl für öffentliche als auch nicht-öffentliche Stellen im jeweiligen Landesdatenschutzrecht, in den einschlägigen Presse- bzw. Mediengesetzen sowie im Rundfunkstaatsvertrag. Danach müssen Unternehmen der Presse sowie ihre Hilfsunternehmen die datenschutzrechtlichen Vorgaben für die Zulässigkeit der Erhebung und Verarbeitung der Daten nicht beachten. Zu beachten sind jedoch im Rahmen der Verbreitung der Fotos weiterhin das Allgemeine Persönlichkeitsrecht (s.o.) sowie das Urheberrecht.

Alle anderen Personen bzw. Organisationen haben die datenschutzrechtlichen Vorschriften ohne Einschränkungen zu beachten. Und im Rahmen der Beachtung der datenschutzrechtlichen Normen stellt sich vor allem die folgende Frage: Auf welche Rechtsgrundlage kann die Verarbeitung jeweils gestützt werden?

Als mögliche Rechtsgrundlagen zur Anfertigung und Verarbeitung von Fotoaufnahmen kommen insb. die Einwilligung einer betroffenen Person gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO, das berechtigte Interesse des Verantwortlichen oder eines Dritten gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO sowie eine vertragliche Grundlage gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO in Frage.

Einwilligung einer betroffenen Person

Eine Einwilligung kann schriftlich, elektronisch oder aber auch konkludent erfolgen, indem die betroffene Person in die Kamera lächelt oder posiert und so zum Ausdruck bringt, dass sie fotografiert werden möchte. Allerdings muss der Verantwortliche insbesondere die Freiwilligkeit der erteilten Einwilligung nachweisen, was bei einer nur konkludent erteilten Einwilligung kaum möglich ist. Zudem muss eine betroffene Person vor Erteilung ihrer Einwilligung ausdrücklich auf ihr jederzeitiges Widerrufsrecht hingewiesen werden (siehe Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Auch die Tatsache, dass ein solcher Hinweis erfolgt ist, muss von dem jeweiligen Verantwortlichen nachgewiesen werden. Auch dies ist bei einer nur konkludent erteilten Einwilligung kaum möglich. Deshalb empfehlen wir stets, Einwilligungen nachweisbar, zum Beispiel schriftlich, einzuholen und raten von einer konkludenten Einwilligung ab.

Bei Minderjährigen ist darüber hinaus zu beachten, dass die Einwilligung von den erziehungsberechtigten Personen erteilt werden muss, wenn das Kind nicht die erforderliche Einsichtsfähigkeit hat, um selbst eine Einwilligung erteilen zu können. Für bestimmte Verarbeitungen ist die in Art. 8 Abs. 1 DSGVO definierte Altersgrenze von 16 Jahren zu beachten. Unterhalb dieses Alters können Kinder und Jugendliche nicht in die Verarbeitung ihrer Daten einwilligen, ohne dass ein*e Träger*in der elterlichen Verantwortung diese Einwilligung bestätigt oder im Namen des Kindes einwilligt.

Das größte Problem der Einwilligung als einer Rechtsgrundlage liegt dabei in ihrer jederzeitigen Widerrufbarkeit. Für ein Unternehmen, welches erhebliche Investitionen in eine Werbekampagne oder Öffentlichkeitsarbeit getätigt hat, wird diese Investitionen möglicherweise verlieren, wenn eine Einwilligung widerrufen wird. Fertige Druckerzeugnisse können nicht (mehr) verbreitet werden oder eine Webpräsenz nicht in der Form wie gewünscht, online gestellt werden.

In solchen Fällen ist die Einwilligung nicht die optimale Wahl und wir empfehlen zu prüfen, inwiefern eine andere Rechtsgrundlage, bei der das Problem mit der jederzeitigen Widerrufbarkeit nicht besteht, zur Anwendung kommen kann.

Berechtigtes Interesse

Regelmäßig kann die Anfertigung und anschließende Verarbeitung von Bildaufnahmen auf Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO gestützt werden. Die Datenverarbeitung ist nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO dann rechtmäßig, wenn die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Rechte der betroffenen Person überwiegen. Wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt, so überwiegen regelmäßig das Interesse und die Rechte des Kindes. Zwischen den berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten und den Interessen oder Grundrechten der betroffenen Person ist eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Personen, wie das im Erwägungsgrund 47 zur DSGVO festgelegt wird.

So dürfte beispielsweise die vernünftige Erwartung der betroffenen Personen bei einer betrieblichen Veranstaltung regelmäßig dahin gehen, dass Fotos erstellt und anschließend beispielsweise zur Veranstaltungsdokumentation oder für interne organisatorische Zwecke verarbeitet werden. Die vernünftigen Erwartungen gehen aber regelmäßig nicht so weit, dass die betroffene Person annehmen muss, dass die Fotos anschließend öffentlich verbreitet werden. Auch eine werbliche Verwendung der Fotos entspricht regelmäßig nicht der vernünftigen Erwartung. Im Rahmen der stattfindenden Abwägung müssen auch die Grundsätze des KUG (siehe oben) gegebenenfalls berücksichtigt werden, inwiefern die Veröffentlichung der Bildaufnahmen ohne Einwilligung auf der Grundlage des berechtigten Interesses erfolgen kann. Damit kann die Veröffentlichung und werbliche Verwendung der Aufnahmen bei öffentlich beworbenen Veranstaltungen je nach Form der Einladung auch anders (im Sinne der Zulässigkeit der Verbreitung und Veröffentlichung gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO) zu bewerten sein.

Vertragliche Grundlage

Die Anfertigung von Fotografien ist gemäß Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO zulässig, wenn dies die Hauptpflicht eines Vertrages ist. Dies wäre beispielsweise im Rahmen der Beauftragung von Veranstaltungsfotograf*innen der Fall. Achtung: Zulässig ist hier aber nur die Anfertigung von Fotos der jeweiligen Vertragspartner*innen, beispielsweise des Hochzeitspaares. Bei den Gästen und anderen auf der jeweiligen Veranstaltung anwesenden Personen wäre eine andere Rechtsgrundlage erforderlich.

Für Unternehmen empfiehlt es sich, die Anfertigung und Nutzung der Fotoaufnahmen vertraglich zu regeln. Wobei sich hier die Frage stellt, inwiefern Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann, wenn die betroffene Person für die Bereitstellung ihrer personenbezogenen Daten (Abbildung) keine Gegenleistung erhält. Dies wird unterschiedlich gesehen. Vorzugswürdig erscheint uns die Auffassung, nach der die Gegenleistung keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO sein kann. Es sind nämlich durchaus Situationen denkbar, in denen eine betroffene Person auch ohne eine Gegenleistung ein Interesse an der Verarbeitung ihrer Fotos durch einen Verantwortlichen haben kann, beispielsweise zur Erreichung eines höheren Bekanntheitsgrades. Das Erfordernis der Gegenleistung würde zudem die Vertragsfreiheit und die informationelle Selbstbestimmung zu sehr einschränken.

Aufsichtsbehörden zum Thema Fotos

Die Aufsichtsbehörden sehen die aktuelle Problematik. Mit Orientierungshilfen und Praxisleitfäden unterstützen sie die Verantwortlichen bei der Umsetzung der rechtlichen Vorgaben. Insbesondere folgende Arbeitshilfen sind sehr hilfreich, wenn es darum geht, die im Bereich der Fotografie aktuell vorhandenen Probleme zu lösen:

  • Das Heft Nummer 6 des ULD (Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz Schleswig-Holstein) aus der Praxis-Reihe „Datenschutzbestimmungen praktisch umsetzen“,
  • Informationen des LfDI Rheinland-Pfalz (Landesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Rheinland-Pfalz) zu den rechtlichen Anforderungen beim Fotografieren unter der DSGVO,
  • Orientierungshilfe der LDI NRW (Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen) „Rechtliche Bewertung von Fotografien einer großen Anzahl von Personen nach DS-GVO außerhalb des Journalismus“,
  • Handreichung des LfDI Baden-Württemberg (Landesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Baden-Württemberg).

Fazit

Zur Legitimation der Erstellung und anschließender Verarbeitung der angefertigten Fotoaufnahmen von Personen kann ein Verantwortlicher auf verschiedene Rechtsgrundlagen zurückgreifen. Um neben der Rechtssicherheit auch die Planungssicherheit im Rahmen der unternehmerischen Nutzung von Fotoaufnahmen zu gewährleisten, empfiehlt es sich, zu berücksichtigen, dass die Einwilligung sich als Rechtsgrundlage in vielen Fällen nicht anbietet, da sie jederzeit widerrufen werden kann. Bei Werbekampagnen und im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit sollte daher stets geprüft werden, inwiefern auf andere Rechtsgrundlagen zurückgegriffen werden kann. Insbesondere kann es interessant sein, auf eine vertragliche Regelung zurückzugreifen, die als Rechtsgrundlage unseres Erachtens am sichersten sein dürfte.

Im Rahmen der Erstellung und anschließenden Verarbeitung der Fotoaufnahmen müssten außer der Legitimation der Verarbeitung natürlich auch datenschutzrechtliche Pflichten erfüllt werden, so insbesondere die Informationspflichten gemäß Artt. 12 ff. DSGVO. Dies wäre durch geeignete technische und organisatorische Maßnahmen sicher zu stellen.

Planen Sie eine Werbekampagne und möchten dabei mögliche Rechtsrisiken vermeiden? Rufen Sie uns an, wir helfen Ihnen gerne!


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